LICENCIA POR MATERNIDAD A MADRE NO GESTANTE- Situación no prevista en la Ley 1124 del Estatuto del Trabajador de la Educación

STJ, Sala C, 26/08/2021 “B.A. contra Ministerio de Cultura y Educación sobre Medida Cautelar, Expte. nº 151146.

Fallo completo: http://www.juslapampa.gob.ar/jurisprudencia/Home/detalle/34060

Hechos y decisión 

La actora solicita el otorgamiento de una licencia de maternidad al igual que le fuera concedida a su pareja también mujer, en los mismos términos que si se tratara de una madre gestante, ya que el Ministerio de Educación, organismo al cual acudió a realizar el pedido, debido a que ambas prestan servicio como docentes, le otorga el permiso por acompañamiento previsto para el progenitor no gestante establecido en el artículo 152, inciso a) de la ley 1124.

Ante este planteo la sala C del STJ resuelve que la medida autosatisfactiva traída a consideración ha devenido abstracta, ya que lo solicitado fue evacuado por la autoridad administrativa, pero recomendó la actualización de la legislación para que el texto no mencione solo al "agente varón" y de esta forma actualizar el régimen jurídico aplicable con la finalidad de evitar la reiteración de conflictos similares.-

Extractos de doctrina del fallo

• En efecto, sabido es que el requisito del interés personal que debe existir al comienzo del proceso, debe subsistir a lo largo de toda su existencia.
• Lo doctrina especializada señala que luego de entablada la demanda, originariamente justificable, pueden suceder determinados hechos o situaciones que lo convierten en abstracto y como tal carente del interés judicial. El caso tuvo actualidad, pero la ha perdido por la ocurrencia de hechos sobrevivientes a la promoción de la acción (conf.: Alberto B. BIANCHI, Control de Constitucionalidad, editorial Ábaco, Buenos Aires, 2002, tomo 1, pág. 303). 
• El artículo 155, inciso 6, 2.do párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto dispone que la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos, habilita a este Superior Tribunal de Justicia a considerar de oficio la insubsistencia del interés jurídico suficiente por tratarse de un requisito jurisdiccional. 

• Igualmente, es válido indicar que la respuesta dada por la autoridad administra asegura la realización práctica del principio de igualdad del hombre y de la mujer consagrado en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de raigambre constitucional (art. 75, inciso 22, CN). 
• Asimismo, no se puede concluir esta resolución sin dejar de expresar la necesidad de actualizar el régimen jurídico aplicable conforme a los derechos emergentes de la legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618) con la finalidad de evitar la reiteración de conflictos de esta naturaleza.