TIP-12-1568.1-08.12 En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los ocho días del mes de junio de dos mil doce, se reúne la Sala A del Tribunal de Impugnación, integrada por los jueces Pablo T. Balaguer y Verónica E. Fantini, asistidos por la secretaria subrogante, Susana Alicia Grassi, a los efectos de resolver el recurso de impugnación interpuesto por el fiscal de la 3a. Circunscripción Judicial, Máximo O. Paulucci, contra la sentencia de sobreseimiento dictada por el Juez de Control en legajo 1568/1, conteniendo investigación llevada a cabo contra Francisco Javier Frutos por el presunto delito de desobediencia, del que RESULTA: I.-) Que el Juez de Control interviniente, con fecha 28 de marzo próximo pasado, no hace lugar a la apertura a juicio solicitada por el fiscal ahora recurrente, en la acusación formulada, y dispone el sobreseimiento de Francisco Javier Frutos, por aplicación de lo previsto en el inc. 3 del art. 290 del Cód. Proc. Penal. II.-) Que contra dicha resolución, el fiscal actuante interpone, por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, recurso de impugnación, solicitando se revoque el sobreseimiento dictado y se reenvíe la cuestión al Juez de Control, toda vez que, a criterio del recurrente, la resolución tomada sólo analiza uno de los planteos de la defensa técnica del sujeto a proceso, restando el tratamiento de otros. III.-) Que, presentado el recurso ante este Tribunal, declarado el mismo formalmente procedente, se dispone sustanciar el trámite conforme lo prevén los arts. 416 y ss. del código formal. Que la defensa del imputado Frutos ha contestado el traslado corrido, agregándose escrito del Defensor Penal Hugo L. Vercellino. Cuestiona el mismo la óptica del recurrente, fundamentalmente en lo que hace a la aplicación del principio de mínima intervención del derecho Penal y los alcances de la ley de Violencia de Género que dispone otros mecanismos de posible utilización para respetar aquel principio, tal como lo sostuviera la resolución puesta en crisis. Finalmente, en lo que hace a la solicitud de reenvío esgrimida por el fiscal actuante, entiende que le asiste razón en su planteo, adhiriendo a lo solicitado. IV.-) Que, fijado el tiempo de estudio y conocida la identidad física de los jueces que integran la Sala A -llamada a resolver-, notificado de ello las partes, ha quedado la cuestión en condiciones de ser analizada y decidida; y La jueza Fantini dijo: 1.-) En principio, cabe afirmar que el recurso de impugnación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal resulta admisible, toda vez que, razonablemente fundado, alegándose inobservancia de la ley sustantiva, se dirige contra un auto que pone fin a la acción -arts. 402, 403 y ss. del Cód. Proc. Penal-, cumpliéndose también las condiciones formales en su presentación ante este Tribunal. 2.-) De la atenta lectura de los motivos expresados, y realizando una síntesis superadora de otros argumentos que se estiman secundarios, cabe señalar los siguientes, a) El recurrente sostiene que se debe ver la cuestión -más allá de una interpretación literal y rígida del art. 239 del Cód. Penal, en cuanto a que el bien jurídico protegido es la normalidad funcional de la Administración Pública- con una perspectiva de género, entendiendo que el caso debe ser analizado en el contexto que el hecho tenido como constitutivo de la desobediencia está dirigido a victimizar a la mujer a la que la orden de restricción pretendía proteger, debiendo funcionar, a criterio del recurrente, los "principios, objetivos, derechos y espíritu protectorio que consagra la Ley 26.485 con adhesión provincial en consonancia con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Belém Do Pará", aprobada ésta por Ley 24.632 del Congreso Nacional, en 1996". Cita el recurrente en aval de su postura fallo que cita e identifica. b) Ataca el recurrente la posición sostenida en la resolución jurisdiccional en cuanto allí se considera ."...que los mandatos judiciales dispuestos sólo pueden llegar a constituir delito, en la medida que importen ser la ejecución de una resolución no acatada, esto es, se requiere que implique la efectivización de la orden, pero no la sola orden de realizar o no realizar determinada actividad; distinto es que ante los incumplimientos a la orden ratificada o sostenida por una alternativa legal se disponga una disposición que ya no puede ser desoída". Por el contrario, sostiene el fiscal recurrente que la extensa y clara resolución que disponía que Frutos se abstuviera de acercarse a la mujer -de cualquier manera- es una que se efectivizó al momento de ser notificado aquél, "de manera personal e integral", generándose así la obligación de acatamiento y su responsabilidad penal en caso contrario. c) Discrepa el recurrente con la posición asumida por la resolución recurrida en cuanto a distinguir, para así sobreseer, que la medida incumplida era una simple preventiva y que distinta hubiera sido la solución en caso de una impuesta como resultado final de un proceso. d) Finalmente, se opone el fiscal recurrente al pensamiento expresado en la resolución judicial en cuanto que "frente a un primer incumplimiento, no puede sostenerse una tipificación ilícita, cuando las propias normas que prevén las medidas en beneficio de la mujer, también contemplan las alternativas para cuando existan incumplimientos (art. 32 de la ley 26.485); procurándose con ello corregir en todo caso la voluntad contraria al acatamiento de lo dispuesto, no pudiéndose esperar razonablemente que la primera respuesta sea la criminalización de la conducta, cuando debe entenderse a su vez el derecho penal como la última ratio aplicable". Sostiene, por el contrario, el recurrente una interpretación distinta en cuanto a la facultad judicial de evaluación de la conveniencia de ampliar o modificar, sin que esa evaluación de conveniencia -que entiende, en el caso concreto, no aplicable-, torne obligatorio el cumplimiento de lo que, a continuación, la norma del art. 32 de la ley 26.485 prevé, refiriéndose la misma, incluso en dos oportunidades, a la eventual configuración del delito de desobediencia. 3.-) Que, en la valoración de los argumentos del recurrente arriba sintetizados, adelanto desde ya mi posición favorable a la procedencia del recurso. En primer lugar, no acuerdo con la posición sostenida por la resolución judicial en cuanto a un criterio diferencial para considerar la procedencia de una eventual conducta ilícita según se trate de una resolución final del proceso o una medida preventiva, de protección a la/s víctima/s de situaciones de violencia familiar o contra la mujer, como es el caso concreto. Unas y otras deben tener, como respaldo, suficientes y adecuadas medidas que supongan un eficiente reaseguro de lo resuelto. Si ello así no ocurriera, la letra de la ley supondría sólo un texto vacío por incapacidad instrumental para modificar o paliar o aliviar la realidad. Máxime, considerándose que, aunque preventivas y de inmediata protección, la urgencia de la situación que está ocurriendo supone, muchas veces, más importancia relativa de éstas que una resolución final, tomada ya después de cierto tiempo. En segundo lugar, incluso teniendo en cuenta autorizadas opiniones doctrinarias citadas por el juez actuante -D'Alesio, Laje Anaya y también Creus- el caso concreto hoy en análisis reúne esa diferenciación a que hacen alusión los autores, bien puesto de resalto ello por el recurrente. La notificación, personal e integral, a Frutos de la abstención de acercamiento significa ese mandamiento concretado sobre persona determinada, que supone la efectivización concreta, la ejecución, de aquella orden de juez, impartida la misma dentro de su legítima competencia. La orden judicial de notificar la restricción de acercamiento supone la efectivización o ejecución de aquélla, sirviendo ello de base fáctica suficiente para considerar su incumplimiento como susceptible, en principio, de constituir una conducta ilícita. Finalmente, entiendo que el criterio sostenido en la resolución judicial en cuanto que se deben aplicar, primeramente, las específicas sanciones que trae la ley 26.485, en su art. 32, -respetable, por cierto- no es compartido por quien esto suscribe. Al igual que el fallo citado por el recurrente y en otro, de similar contenido originado en una violación a orden de restricción tomada por un juez de Familia -"Martinez, Gustavo Alberto p. ss.aa. desobediencia a la autoridad-oposición" Expte. letra "M", nº 09, año 2012, del Juzgado de Control, Niñez, Juventud, Penal Juvenil y de Faltas Cosquín, 13-5-2012, publicado en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/05/ fallos31.pdf- se observa que las medidas preventivas urgentes y sus sanciones ante el incumplimiento, contempladas en el capítulo II del Título III de la ley 26.485 -que trata sobre procedimientos-, están previstas en procesos que, si bien judiciales o administrativos y que pueden ser pedidas ante jueces de cualquier fuero o instancia, no traslucen la concreta situación que aquí se ha dado, esto es, la existencia de la orden, con mandato de cumplimiento efectivizado a persona determinada, en un proceso penal por un hecho de violencia física contra una mujer, tenido, en principio, como ilícito penal. Esto es, la orden en cuestión se genera dentro de un proceso penal, lo que ya supone la ingerencia del derecho represivo en la vida del imputado. Y como lo que debe decidirse aquí es un caso concreto, necesariamente el análisis que se haga debe incluir la ponderación de los datos que esa particular y específica situación traiga, incluido el dato inmediatamente arriba señalado. No parece adecuado, en el caso concreto, a aquella idea arriba mencionada de la instrumentación de las medidas eficientes para respaldar el mandato contenido en las normas que, originada la medida de restricción en un proceso penal, dirigida contra una persona que es integrante de una fuerza armada, como es la Gendarmería Nacional -con desarrollada y entrenada capacidad de internalizar, comprender y acatar órdenes- se acuda a los pasos previstos en una norma -art. 32 de la ley 26.485- que está inserta en un procedimiento que no guarda relación con lo que un proceso penal supone y que aparece dirigida, en un camino gradual de menor a mayor coerción, a provocar en el renuente la reflexión necesaria para adaptar su conducta al mandato recibido, comenzándose con advertencias o llamados de atención. Que, aún considerándose el principio destacado por el juez actuante de la mínima intervención del derecho penal, reservándolo como ultima ratio, no puede obviarse que ya el mismo ha actuado y se está aplicando en relación a Frutos, toda vez que la prohibición de acercamiento se generó, precisamente, en el ámbito de un proceso penal en su contra incoado. Es mi criterio que no resulta proporcional -analizándose esa proporcionalidad no sólo por exceso sino por defecto- establecer un sistema sancionatorio como el que trae la ley 26485 -más dirigido a lograr que el incumplidor tome conciencia de la necesidad de acatar la orden a él impartida-, cuando la prohibición concreta se ha establecido en un proceso penal, suponiendo ello ya la ingerencia del derecho sancionatorio en la vida del sujeto y el avance de la coerción estatal a estadios avanzados que no se compatibilizan con el inicial que supone aquella norma. Así, entiendo que no debe sacrificarse el necesario y racional refuerzo de órdenes impartidas en un proceso penal en aras a principios, como los invocados en la resolución judicial que, si bien igualmente valiosos, deben ceder por imperio de las concretas circunstancias del caso y por lo que considero también razones de abroquelar adecuadamente el imperio de órdenes así dispuestas, so pena de menoscabar el principio de responsabilidad por los actos propios, fundante de una comunidad jurídicamente organizada y menoscabar, asimismo, la protección debida a la presunta víctima. Que, en función de lo expuesto, entiendo procedente hacer lugar al recurso de impugnación deducido, revocándose el sobreseimiento dictado. Que, en lo que hace al reenvío propuesto por el recurrente, y al que la contraparte adhiriera, entiendo que supondría el mismo un retardo injustificado, toda vez que, en la etapa intermedia en que el proceso se encuentra, debiendo examinarse fundamentalmente la viabilidad sustentable del caso traído por el Fiscal para llegar a juicio, cualquier discusión sobre cuestiones que no han sido objeto del recurso, bien pueden ser ampliamente tratadas en el plenario, teniéndose en cuenta que aparece razonablemente comprobada esa viabilidad del proceso para llegar a la etapa final, en función de las cuestiones que sí fueron consideradas en el marco de avocamiento de esta Alzada. El juez Balaguer dijo: Tomando en cuenta los fundamentos vertidos por mi colega preopinante, compartiendo en un todo su argumentación en lo concerniente a las cuestiones tratadas, adhiero en su totalidad a los mismos y arribo a idéntica conclusión. Por ello, el Tribunal de Impugnación, RESUELVE: 1.-) HACER LUGAR a la impugnación deducida por el fiscal actuante contra la sentencia de sobreseimiento dictada por el Juez de Control de la IIIa. Circunscripción Judicial con fecha 28 de marzo próximo pasado en legajo 1568/12, y, en consecuencia, REVOCAR la misma, devolviendo el presente al señor Juez de Control a fin que proceda conforme lo dispuesto en el art. 304 del Cód. de forma, sin perjuicio de evaluar, si correspondiere, lo previsto en el inc. 1 del art. 303 del citado código. NOTIFÍQUESE.- REMÍTASE ésta al organismo de procedencia, supliendo la presente de atenta nota de estilo. CÚMPLASE. Dra. Verónica E. FANTINI Dr.Pablo T. BALAGUER